OS ACORDOS DE LENIÊNCIA E O PROTAGONISMO DO TCU

A indignação seletiva

Por Mariana Matos de Oliveira

Desde a edição da Medida Provisória n.º 703, de 18 de dezembro de 2015, o Governo tem sido alvo de críticas pela nova disciplina do acordo de leniência.

Algumas críticas dirigidas a aspectos formais (inconstitucionalidade decorrente da invasão de competência exclusiva para legislar sobre normas processuais – artigo 22, inciso I, da CF) e outras mais específicas direcionadas a supostas limitações dos poderes de atuação do Ministério Público e dos Tribunais de Contas.

Seria extremamente simples aniquilar as críticas sob a ótica da análise jurídica imparcial, quer porque a Medida Provisória n.º 703/15 apenas alterou a Lei Anticorrupção quanto aos requisitos e efeitos do acordo de leniência, sem qualquer viés de norma processual; quer porque o Ministério Público e as Advocacias Públicas apenas ficarão impedidos de dar continuidade ou propor novas ações de reparação civil quando participarem da elaboração dos termos do ajuste e concordarem com as penas e o montante da reparação integral do dano a serem  impostos às empresas infratoras; quer porque a participação dos órgãos de controle interno já torna, por si só, desnecessária a presença conjunta dos órgãos de controle externo (inexistência de subordinação entre os órgãos de controle/fiscalização interno e externo); quer, ainda, pela obrigatoriedade de dar ciência aos Tribunais de Contas da celebração dos mencionados acordos, deixando estas cortes livres para ajuizarem seus próprios processos de apuração de responsabilidades, caso entendam que o ressarcimento dos prejuízos impostos ao erário público deixou de ser integral.

Mesmo ciente da simplicidade das discussões jurídicas e de todos os benefícios decorrentes da nova disciplina do acordo de leniência (fortalecimento da prevenção da corrupção com a exigência de programas de compliance e de integridade corporativa mais rígidos; ressarcimento integral do dano causado ao erário, inclusive com fiscalização externa dos tribunais de contas; garantia de segurança jurídica pelo prévio conhecimento de todas as penalidades que serão aplicadas as empresas infratoras; possibilidade de identificação de todos os envolvidos e de responsabilização penal mais abreviada das pessoas físicas partícipes dos atos ilícitos e viabilização da retomada do crescimento de alguns setores produtivos), o Governo deu sinais de curiosa preocupação com a postura crítica adotada pelo Tribunal de Contas da União, chegando a cogitar da possibilidade de reedição da Medida Provisória n.º 703/15 para permitir a participação destas cortes desde o momento da elaboração dos termos do ajuste.

Todavia, o momento atual não é o de ceder às pressões políticas, mas sim o de ter clareza e firmeza suficientes para demonstrar o quão seletiva é a indignação do Tribunal de Contas da União, que, no mesmo momento em que é incisivo e implacável no ataque ao novo modelo do acordo de leniência, revela-se silente e inoperante diante dos inúmeros acordos de delação premiada firmados exclusivamente pelo Ministério Público, os quais, além de não contarem com a participação de quaisquer dos órgãos de controle interno e/ou externo,  deixam de exigir a reparação integral ou parcial do dano causado pelos atos de corrupção praticados.

Tome-se como exemplo o Termo de Colaboração Premiada firmado por Júlio Gerin de Almeida Camargo, com a participação exclusiva do Ministério Público Federal, sem a chancela de quaisquer órgãos de fiscalização e controle internos e/ou externos.

O referenciado Termo de Colaboração Premiada não contemplou qualquer obrigação de reparação integral ou parcial do dano causado ao erário público pelos atos de corrupção confessadamente praticados pelo Senhor Júlio Gerin de Almeida Camargo, com envolvimento direto das empresas que administra.

Na realidade, não há sequer indícios de que se tenha tentado apurar o montante do prejuízo decorrente dos atos de corrupção confessadamente praticados, principalmente os que envolviam a participação conjunta de empresas estrangeiras cujas operações com sondas e equipamentos especializados representavam grandes e expressivas somas monetárias. (Pela limitação da jurisdição penal, as pessoas jurídicas estrangeiras provavelmente ficarão excluídas do alcance dos atos de delação buscados com o Termo de Colaboração Premiada).

E mesmo sem quaisquer parâmetros objetivos, o Termo de Colaboração Premiada impôs ao Senhor Júlio Gerin de Almeida Camargo, pessoa física, uma multa pecuniária de R$40.000.000,00 (quarenta milhões de reais), cuja natureza jurídica em nada se assemelha com a reparação parcial ou integral dos danos causados ao erário público (enquanto a multa representa uma penalidade pelo ato infracional praticado, o dever de reparação corresponde a obrigação de restituir tudo aquilo que foi objeto de apropriação criminosa).

Não bastasse isso, a fixação da multa pecuniária foi desproporcional aos resultados incorporados ao patrimônio pessoal do Senhor Júlio Gerin de Almeida Camargo (estimado em mais de R$266.000.000,00 – duzentos e sessenta e seis milhões de reais), sendo incapaz de abalar a sua saúde financeira ou mesmo de lhe impor maiores receios de repetição dos mesmos atos de corrupção. (Há notícias, inclusive, de que nem o cumprimento de pena em sistema prisional aberto especial atrapalha a fruição completa e satisfatória do seu patrimônio)

Mas não é só. O parágrafo sétimo, da cláusula quinta, do Termo de Colaboração Premiada, sem qualquer respaldo legal, dispôs que o Ministério Público Federal não proporá ações cíveis ou de improbidade administrativa contra o Senhor Júlio Gerin de Almeida Camargo e/ou contra qualquer uma das empresas por ele administradas: “§7º. O MPF não proporá ações cíveis ou de improbidade contra o colaborador ou suas empresas pelos fatos deste acordo, salvo se rescindido.”

Ou seja, o Senhor Júlio Gerin de Almeida Camargo e as empresas por ele administradas foram isentadas pelo Ministério Público Federal do dever de reparar parcial ou integralmente os danos decorrentes dos atos de corrupção praticados, cabendo ao primeiro, apenas, o pagamento de penalidade pecuniária no montante de R$40.000.000,00 (quarenta milhões de reais).

Difícil é entender porque os demais investigados na Lava Jato ainda não optaram por celebrar Termos de Colaboração Premiada nos mesmos moldes atribuídos ao Senhor Júlio Gerin de Almeida Camargo, conseguindo, com isso, desonerar parcela considerável dos seus patrimônios e, ainda, livrar as pessoas jurídicas por eles administradas do dever de reparação parcial ou integral dos danos causados. Provavelmente os resistentes têm certeza da sua inocência ou, em outras hipóteses, ainda não tenham alcançado condições tão vantajosas para celebração de termo de colaboração premiada.

Delineadas as premissas do caso concreto acima exposto, insta questionar o motivo pelo qual o Tribunal de Contas da União não externou, publicamente, qualquer crítica ou indignação com o tipo de acordo de delação premiada que vem sendo firmado pelo Ministério Público Federal na operação Lava Jato.

A resposta a tais questionamentos torna-se ainda mais complexa quando se constata a dubiedade de atitudes e posicionamentos do Tribunal de Contas da União. Em relação à nova disciplina do acordo de leniência, a tolerância do Tribunal de Contas da União é inexistente, pois, apesar da participação, desde o início, dos órgãos de controle interno da administração pública, não consegue admitir a possibilidade de apenas tomar conhecimento do ajuste após a sua celebração, ainda que tenham sido resguardados os seus direitos de fiscalizar, a posteriori, e cobrar as diferenças de reparação de danos que entender devidas.

Em contrapartida, o Tribunal de Contas da União não externou, até o momento, qualquer contrariedade ao alijamento da sua participação nos Termos de Colaboração Premiada e nem tampouco manifestou insurgência quanto à inexistência de obrigatoriedade de comunicação da sua celebração para exercício do controle externo a posteriori. Ao alvedrio disso, mantém-se silente ao invés de pegar em lanças para demonstrar à sociedade brasileira que as delações premiadas somente beneficiam os infratores, pois não garantem a reparação integral do dano causado ao erário público, possibilitam a redução acentuada da responsabilidade penal das pessoas físicas envolvidas e são incapazes de forçar as pessoas jurídicas a adotarem programas de compliance e de integridade corporativa para prevenção de novos atos corruptores.  

Só resta confiar que o Governo tenha coragem para defender, dignamente, a Medida Provisória n.º 703/15, que, com grande valor, reacendeu a importância do acordo de leniência, valorizando o efetivo combate à corrupção, preventiva e repressivamente. Por fim, é preciso acreditar que os novos Marajás não tenham força para convencer da ausência de relevância e urgência da Medida Provisória n.º 703/15, que pode restabelecer o crescimento econômico e, com isso, devolver os empregos a tantos brasileiros que sobrevivem com um salário mínimo. (Fonte: aqui). 
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(Mariana Matos de Oliveira, autora da judiciosa abordagem acima, é sócia da Oliveira e Leite Advogados; Procuradora do Estado da Bahia; Diretora do Centro de Estudos de Sociedades de Advogados – CESA e Diretora Financeira do Instituto Latino Americano de Estudos Jurídicos – ILAEJ).

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Como diz um arguto e sucinto comentarista: o problema  do TCU é o ciúme que ele tem da CGU - Controladoria Geral da União e da AGU - Advocacia Geral da União.

De tudo, ressalta o indisfarçável propósito de certas instâncias no sentido de dificultar, atrasar, emperrar ao máximo a celebração de acordos que abram caminho para a reabilitação de empresas e consequente retomada da realização de empreendimentos públicos, fontes de geração de empregos, arrecadação de impostos etc, vitais para a superação das dificuldades vivenciadas pelo País.