Charles Dunlap Jr., general aposentado da Força Aérea norte-americana, escreveu um importante artigo[1] em 2001 no qual usou pela primeira vez o termo lawfare[2] para designar esse fenômeno sob o enfoque militar. Segundo expôs à época, o lawfare seria “a estratégia de utilizar ou mal utilizar a lei em substituição aos meios militares tradicionais para se alcançar um objetivo operacional”[3]. O trabalho apresentava os Estados Unidos como vítima de lawfare[4], situação que, na forma atual do fenômeno e tal como o compreendemos, permite em algumas situações conclusão em sentido exatamente oposto.
Há estudiosos sobre o tema em importantes universidades do mundo, como Harvard e Oxford. Trabalhos científicos mostram que o lawfare se desenvolve em três dimensões: a escolha da lei; a escolha da jurisdição e as externalidades. Estas últimas estão associadas ao papel da comunicação e da mídia na ocorrência do fenômeno, com vistas à promover verdadeiras operações psicológicas[5]. Busca-se, em suma, mediante estratégias cuidadosamente definidas de comunicação, criar um ambiente favorável perante a opinião pública para viabilizar a prática do lawfare.
No Brasil, o termo lawfare foi utilizado pela primeira vez em coletiva de imprensa que fizemos em 10 de outubro de 2016 na condição de advogados do ex-presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva[6]. Na ocasião, a partir de estudos anteriores e de entrevistas que fizemos com renomados professores que se dedicam à matéria, como os antropólogos John e Jean Comaroff[7]-[8]-[9], da Universidade de Harvard, propusemos esse termo para expressar que Lula estava sendo alvo de uma perseguição política por parte de alguns membros do Sistema de Justiça a partir da utilização abusiva da lei e dos procedimentos jurídicos em associação com uma intensa campanha midiática que tinha por objetivo minar a reputação do ex-presidente e a proteção da garantia constitucional da presunção de inocência[10]-[11].
O caso Lula é, indiscutivelmente, um dos mais relevantes paradigmas no mundo de lawfare com objetivos políticos. Por outro lado, é possível dizer, com sólida base de apoio, que o lawfare não se limita aos objetivos militares — como foi afirmado originariamente por Charles Dunlap Jr. — ou, ainda, à perseguição política. A prática de lawfare com desígnios comerciais e até mesmo geopolíticos já possui um enorme gama de fatos que permitem constatar o fenômeno também nessas áreas.
Em uma face mais simples, é possível identificar o lawfare em iniciativas jurídicas múltiplas adotadas por uma empresa ou outra forma de associação contra seus concorrentes ou oponentes. A iniciativa busca inviabilizar tais concorrentes ou oponentes acionando o aparato regulatório e persecutório do Estado com acusações frívolas ou desprovidas de suporte probatório mínimo. Enquanto o concorrente ou o oponente — ou, ainda, seus dirigentes e colaboradores — são enredados pelas teias do Estado, abre-se a oportunidade de consolidação ou expansão dos negócios em favor da empresa ou da entidade que deflagrou as providências jurídicas.
Há, por outro lado, uma espécie mais complexa de lawfare com finalidade comercial e geopolítica se desenvolve por meio da utilização de mecanismos transnacionais de persecução. Como exemplo eloquente, o Foreign Corrupt Act (FCPA), que é uma lei norte-americana projetada originariamente para punir empresas daquele país que praticassem corrupção no exterior, atualmente é utilizado para tentar conferir jurisdição mundial aos Estados Unidos.
Empresas e empresários de todo o mundo estão sendo punidos e obrigados a pagar elevadas quantias aos cofres norte-americanos porque acusados, com o auxílio de autoridades locais, de violação ao FCPA a partir de exóticas interpretações[12]. Há, também, efeitos colaterais dessas ações dos órgãos norte-americanos com autoridades locais que acabam por resultar em acordos comerciais favoráveis a empresas ou a setores daquele país. Exemplos recentes podem ser mencionados.
Em 2016, empresas brasileiras como a Embraer sofreram atos de persecução do Departamento de Justiça norte-americano e acabaram por firmar acordos com aquele órgão estrangeiro, em sintonia com as autoridades locais. Tais acordos estabeleceram obrigações pecuniárias e de outras naturezas, tais como o monitoramento interno da companhia. Dois anos depois, foi anunciada uma operação da Embraer com a Boeing, uma estratégica empresa norte-americana[13]. Difícil crer que apenas uma afinidade comercial tenha orientado esse resultado.
Orde F. Kittrie, importante estudioso do assunto[14]-[15], cita como exemplo de lawfare comercial e geopolítico aquilo que ocorreu com a empresa Siemens entre 2006 e 2008. Após se negar a observar o embargo comercial decretado pelos Estados Unidos ao Irã, a Simens passou a ser alvo de procedimentos investigatórios em diversos países no mundo, que resultaram no pagamento de quantias bilionárias a título de multas e indenizações. Independentemente da ocorrência admitida de práticas indevidas, a motivação para deflagrar as investigações, segundo o autor, estava ligada à intenção dos Estados Unidos de elevar a pressão externa contra o Irã — para atender aos interesses geopolíticos daquele país.
Na mesma linha, elementos já disponíveis permitem suspeitar que a prisão da empresária chinesa Meng Wanzhou, uma das principais acionistas da gigante Huawei, estão ligadas à prática do lawfare. A detenção ocorreu no Canadá a pedido dos Estados Unidos, em meio a uma intensa disputa comercial entre os norte-americanos e a China, na qual a Huawei ocupa lugar de destaque. Os elementos disponíveis também tornam difícil aceitar a tese de que a prisão nesse momento tão delicado das relações entre tais países foi uma mera coincidência — e não um capítulo de uma guerra jurídica para fins comerciais e geopolíticos.
Enfim, o lawfare é uma prática atualmente realizada com os mais diversos objetivos: militares, políticos, comerciais e até mesmo geopolíticos. O sucesso no enfrentamento desse fenômeno está ligado à sua correta identificação e à utilização de técnicas específicas de combate, que associam o conhecimento adequado da legislação aplicada, o comportamento que deve ser adotado pelas vítimas e as associações necessárias entre a resistência jurídica e outras ferramentas importantes como a investigação e a comunicação.
[1] DUNLAP JR., Charles. Law and Military Interventions: Preserving Humanitarian Values in 21st Conflicts. Artigo apresentado na Humanitarian Challenges in Military Intervention Conference, Washington, DC, 2001.
[2] O termo decorre da junção das palavras inglesas “law” e “warfare”. Ao pé da letra significa “guerra jurídica”.
[3] DUNLAP JR., Charles. Lawfare Today: A Perspective, em Yale Journal of International Affairs, 2008, p. 146: “Although I’ve tinkered with the definition over the years, I now define ‘lawfare’ as the strategy of using – or misusing – law as a substitute for traditional military means to achieve an operational objective”.
[4] O foco do trabalho estava voltado a processos e denúncias envolvendo violação de direitos humanos nas intervenções militares realizadas pelos Estados Unidos, sobretudo perante órgãos internacionais especializados nesse tema.
[5] GOMÉZ, Santiago. Lawfare y operações psicológicas. Disponível em http://www.agenciapacourondo.com.ar/patria-grande/lawfare-y-operaciones-psicologicas.
[6] https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/defesa-de-lula-diz-que-lava-jato-usa-leis-como-arma-de-guerra-para-desmoralizar-inimigo/
[7] COMAROFF, John L. e COMAROFF, Jean. Law and Disorder in the Postcolony, em The University of Chicago Press, 2006, p. 29-30: “In the process, too, it becomes clear that what imperialism is being indicted for, above all, is its commission of lawfare: its use of its own rules—of its duly enacted penal codes, its administrative law, its states of emergency, its charters and mandates and warrants, its norms of engagement—to impose a sense of order upon its subordinates by means of violence rendered legible, legal, and legitimate by its own sovereign word”.
[8] COMAROFF, John L. e COMAROFF, Jean. Ethnicity, Inc., em The University of Chicago Press, 2009, p. 56: “Lawfare, the use of legal means for political and economic ends is endemic to the technology of modern governance. Democratic and authoritarian states alike have always relied on constitutions and statutes, on charters, mandates, and warrants, on emergency and exception—on the violence inherent in the law—to discipline their citizenry”.
[9] Uma das conversas que tivemos com o Professor John Comaroff está disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=skCRotOT1Lg
[10] Nesse sentido é o que expusemos em nota à imprensa divulgada em 17/10/2016. Disponível em: http://www.averdadedelula.com.br/pt/2016/10/17/defesa-identifica-taticas-de-lawfare-em-denuncia-contra-lula/.
[11] O Professor John Comaroff concedeu entrevista ao jornal Folha de S. Paulo em 18/11/2016 na qual expôs essa situação: https://www1.folha.uol.com.br/poder/2016/11/1829175-professor-de-harvard-ve-presuncao-de-culpa-contra-lula-na-lava-jato.shtml
[12] Mike Koehler, em interessante artigo, explica que o FCPA vem sendo utilizado sem qualquer escrutínio judicial pelo Departamento de Justiça dos Estados Unidos para impor sanções a empresas dos mais diversos países a partir de interpretações e teses jurídicas bastante discutíveis. Disponível em: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1705517.
[13] A nota à imprensa divulgada pela Embraer para anunciar a operação comercial está disponível em: https://ri.embraer.com.br/list.aspx?IdCanal=PXlq+a4Z+bixVnURyPcmLw==
[14]Disponível em: https://scholarlycommons.law.case.edu/cgi/viewcontent.cgi?referer=https://www.google.com/;httpsredir=1article=1162 context=jil
[15] Orde F. Kitrrie é autor da obra Lawfare: Law as a weapon of war (Oxford, University Press, 2016)."
(De Cristiano Zanin Martins e Valeska Teixeira Zanin Martins, advogados integrantes da equipe de defesa do ex-presidente Lula, post intitulado "O lawfare militar, político, comercial e geopolítico", publicado na Revista Consultor Jurídico / ConJur - AQUI.
Rivadávia Rosa, advogado autônomo autor do solitário comentário que a matéria suscitou - solitário, por motivos óbvios, pois não?), enriquece a compreensão do estado de coisas 'lawféricas', listando, na segunda parte de sua manifestação, o seguinte:
"... Eis as TÁTICAS – modus operandi: manipulação do sistema legal , com aparência de legalidade , para fins políticos; instauração de processos judiciais sem qualquer mérito; abuso de direito, com o intuito de prejudicar a reputação de um adversário; promoção de ações judiciais para desacreditar o oponente; tentativa de influenciar a opinião pública com utilização da lei para obter publicidade negativa; judicialização da política: a lei como instrumento para conectar meios e fins políticos; promoção de desilusão popular; crítica àqueles que usam o direito internacional e os processos judiciais para fazer reivindicações contra o Estado;utilização do direito como forma de constranger o adversário;bloqueio e retaliação das tentativas dos adversários de fazer uso de procedimentos e normas legais disponíveis para defender seus direitos;acusação das ações dos inimigos como imorais e ilegais, com o fim de frustrar objetivos contrários).
O site jurídico JOTA informou no dia 17, em post assinado por Luiz Orlando Carneiro, Márcio Falcão e Matheus Teixeira, que "STF vai julgar prisão em 2ª instância em 10 de abril" (aqui), e o que será objeto de apreciação será a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal, que disciplina a aplicação das prisões preventiva e cautelar - e em decorrência a prisão definitiva, aquela somente cabível a réus cujas possibilidades de recurso estejam esgotadas. Mas a matéria dá conta de que "Ministros avaliam que retomada do tema não terá mais efeito sobre caso de Lula, que está com recurso avançado no STJ", ou seja, ministros como que já anteciparam a manutenção da condenação do ex-presidente pelo STJ, que poderá ser a instância onde os recursos se esgotariam, a partir de decisão do STF em abril de 2019.
Desde dezembro de 2017, o ministro Marco Aurélio Mello informou que estavam aptas a julgamento pelo STF duas ADCs - ações declaratórias de constitucionalidade - do artigo 283 do CPC. A então ministra Cármen Lúcia, então presidente do STF e do CNJ, ignorou o assunto, deixando de pautá-lo.
Há pouco, o ministro Marco Aurélio Mello, em decisão monocrática, DETERMINOU A SUSPENSÃO DA APLICAÇÃO DA PRISÃO APÓS 2ª INSTÂNCIA, o que implica a soltura de todos os condenados naquela condição, entre os quais o ex-presidente Lula, cuja defesa deverá ingressar imediatamente com o pedido de liberdade.
Finalmente, restabelece-se - até agora, bem entendido - a supremacia da Carta Magna!).
Rivadávia Rosa, advogado autônomo autor do solitário comentário que a matéria suscitou - solitário, por motivos óbvios, pois não?), enriquece a compreensão do estado de coisas 'lawféricas', listando, na segunda parte de sua manifestação, o seguinte:
"... Eis as TÁTICAS – modus operandi: manipulação do sistema legal , com aparência de legalidade , para fins políticos; instauração de processos judiciais sem qualquer mérito; abuso de direito, com o intuito de prejudicar a reputação de um adversário; promoção de ações judiciais para desacreditar o oponente; tentativa de influenciar a opinião pública com utilização da lei para obter publicidade negativa; judicialização da política: a lei como instrumento para conectar meios e fins políticos; promoção de desilusão popular; crítica àqueles que usam o direito internacional e os processos judiciais para fazer reivindicações contra o Estado;utilização do direito como forma de constranger o adversário;bloqueio e retaliação das tentativas dos adversários de fazer uso de procedimentos e normas legais disponíveis para defender seus direitos;acusação das ações dos inimigos como imorais e ilegais, com o fim de frustrar objetivos contrários).
O site jurídico JOTA informou no dia 17, em post assinado por Luiz Orlando Carneiro, Márcio Falcão e Matheus Teixeira, que "STF vai julgar prisão em 2ª instância em 10 de abril" (aqui), e o que será objeto de apreciação será a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal, que disciplina a aplicação das prisões preventiva e cautelar - e em decorrência a prisão definitiva, aquela somente cabível a réus cujas possibilidades de recurso estejam esgotadas. Mas a matéria dá conta de que "Ministros avaliam que retomada do tema não terá mais efeito sobre caso de Lula, que está com recurso avançado no STJ", ou seja, ministros como que já anteciparam a manutenção da condenação do ex-presidente pelo STJ, que poderá ser a instância onde os recursos se esgotariam, a partir de decisão do STF em abril de 2019.
Desde dezembro de 2017, o ministro Marco Aurélio Mello informou que estavam aptas a julgamento pelo STF duas ADCs - ações declaratórias de constitucionalidade - do artigo 283 do CPC. A então ministra Cármen Lúcia, então presidente do STF e do CNJ, ignorou o assunto, deixando de pautá-lo.
Há pouco, o ministro Marco Aurélio Mello, em decisão monocrática, DETERMINOU A SUSPENSÃO DA APLICAÇÃO DA PRISÃO APÓS 2ª INSTÂNCIA, o que implica a soltura de todos os condenados naquela condição, entre os quais o ex-presidente Lula, cuja defesa deverá ingressar imediatamente com o pedido de liberdade.
Finalmente, restabelece-se - até agora, bem entendido - a supremacia da Carta Magna!).
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