UMA ANÁLISE DO JULGAMENTO DA AP 470

Nihil humani a me alienum puto (Nada do que é humano me é estranho)

Por Sérgio Salomão Shecaira (professor titular de Direito Penal da USP Universidade de São Paulo)


Mao Tsé-Tung, principal líder da revolução chinesa, foi indagado por um repórter estrangeiro, logo após a vitória dos comunistas na guerra civil, (sobre sua) opinião (acerca) da Revolução Francesa de 1789. O líder comunista, mais de cento e cinquenta anos depois, responde que “ainda era muito cedo para avaliar”.

Fico pensando comigo mesmo se tão acentuada cautela não deveria ser usada quando me perguntam qual a consequência do Julgamento do Mensalão. Afinal de contas, com o processo sem o trânsito em julgado e com decisões incidentais que se darão ao longo deste ano, e eventualmente do próximo, melhor seria nos calarmos. Ademais, acompanhei o julgamento de longe. Não li o processo e somente recebi, como todos os brasileiros, informações diuturnas pela imprensa. Enfim, falar agora sobre o tema pode parecer, aos olhos orientais, altamente imprudente. Embora cedo para avaliar, vou correr o risco.

Não vendo o julgamento como operador do direito, mas como cidadão, qualquer pessoa há de ficar feliz com as sentenças condenatórias. Afinal de contas, creio que todo cidadão consciente luta para que a corrupção seja combatida com rigor, e que eventuais corruptos sejam responsabilizados e, não importando quem sejam eles, sejam punidos. É isso o que um cidadão comum diria se não tivesse lido uma linha sobre o tema e avaliasse somente dois momentos: o primeiro, a longínqua acusação de corrupção; o segundo, a simples condenação dos acusados.

Já como jurista e cidadão, analiso o papel da instituição, bem como o conteúdo da decisão e sua consequência.

A euforia midiática mostrou sem véus o papel que os magistrados desempenharam. Alguns foram promotores, outros advogados, outros até juízes, além daqueles que foram repórteres investigativos ou jornalistas de costumes nas horas vagas. Todavia, o que mais me surpreendeu foram aqueles que se apresentaram como justiceiros. Essa preocupante atitude causou perplexidade à comunidade jurídica e à população. Todos nós, acostumados ao temor reverencial que nutrimos pelos homens de toga, beca ou batina, pessoas no passado recente consideradas como iluminadas por Deus, vimos uma irritante natureza humana nos atos desses profissionais. Brigas comezinhas, pitos bilaterais, ofensas veladas ou abertas, advertências, saídas do plenário em protesto contra o arbítrio de um ou o abuso verbal de outro. Quiprocós não faltaram. Nem chiliques. Enfim, em um clima de assembleia condominial que decide uma polêmica obra, os condôminos, digo, os magistrados externavam clara e francamente a ira, a vaidade e outras vicissitudes humanas. Despida a toga, vimos que aqueles que pensávamos ser verdadeiros reis estavam nus!

Nada de importante, se não fosse a mais alta Corte do País.

Aqui e acolá registrei, da minha distância, minha surpresa. Pedia-se a procedência ou improcedência da ação e não do pedido. Não se sabia qual a lei em vigor para se fazer o cálculo penal. Magistrados calejados quiseram condenar os imputados a uma pena de multa, não prevista na lei, em flagrante desconhecimento do artigo inaugural de nosso Código Penal que consagra o princípio da legalidade. O procedimento trifásico do cálculo penal foi ignorado, bem como toda a jurisprudência garantista que envolvia a matéria e que foi construída, fundamentalmente, pelo próprio Supremo Tribunal Federal. Enfim, nada dignificante para uma Corte Superior. Se é verdade que quem erra por último é o Supremo, segundo a lição inesquecível de um velho ministro, os erros não passaram despercebidos e, lamentavelmente, foram exemplares.

Não bastasse isso, toda a teoria do domínio do fato foi descontextualizada. Há mais de 70 anos, ainda nos anos 30, Hans Welzel, um jovem professor alemão, propôs uma importante modificação na teoria do crime. Chamou a mudança de teoria finalista da ação. Com esteio no pensamento filosófico de Nicolai Hartmann e na fenomenologia de Edmund Husserl, condicionou a existência do crime a um ato teleológico humano. Não bastaria um nexo de causalidade, então suficiente para a consagração de um delito. Necessitava-se mais. Como o crime era um ato humano, exigia-se um telos, um fim que se pudesse atribuir ao seu autor. Não por outra razão a teoria se chamou finalista.

O corolário desse pensamento era uma restrição à imputação de um fato a seu autor. Não bastaria somente a relação de causa e efeito, importada das ciências duras, pois uma razão humana era necessária. E essa razão humana deveria anteceder a exteriorização da conduta que se consubstanciaria em crime. Assim, segundo Husserl, “toda a consciência é a consciência de alguma coisa” – e no Direito Penal é a consciência de um ato previamente concebido a desrespeitar uma norma proibitiva. Ainda segundo ele, somente o ser humano pode decidir de que forma pretende estar no mundo, sobretudo quando aprende a se dar conta de que ele está aberto no mundo, e de que o “mundo” são todas as possibilidades. E é diante delas que os seres humanos são ou deixam de ser, tornam-se e se transformam, exercem seus sonhos e desejos, vivem ou desistem de viver, fazem-se dignos ou simplesmente rastejam como animais invertebrados.

Qual a consequência prática deste pensamento? Temos uma restrição do sistema de punições. Depois do advento do finalismo, não se pune somente com o nexo causal, pois há que se demonstrar a existência prévia do ato teleológico. Vale dizer, temos uma primeira grande diminuição do sistema punitivo, já que uma exigência mais estrita se soma a um universo causal mais aberto.(1)

A teoria não se fez de um ato só, de um momento só. Foi sendo criticada e reelaborada ao longo dos anos.
Aprofundamentos e ramificações nascem dela. No plano da autoria, pensa-se na teoria do domínio do fato (pareceu-me no julgamento que a ideia tenha sido manuseada por pessoas que não tinham perfeito domínio da teoria, mas vou adiante). Isto é, só poderá ser considerado (co)autor do delito aquele que tiver um domínio – final – do fato. Em palavras simples, a teoria exige que um ato causal possa ser dominado ou dominável pelo seu autor. Se assim não for, autor não é.

Por tudo isso, quando um ministro afirma que “apesar de não existir provas para condenar, ele ainda assim condena porque a literatura o autoriza” (seja lá que diabos isso signifique), estamos diante de um magistrado draconiano que, basicamente, lembrando Maquiavel, assevera que os fins justificam os meios. Não importa a inexistência de provas, o que importa é o exemplo que se conseguirá com a decisão. “Às favas, pois, com todos os escrúpulos de consciência”, como diria Jarbas Passarinho, prócer da Ditadura ao assinar o AI-5, o que vale é a condenação e seu exemplo.

Pois bem, temos uma condenação ou, quiçá, várias. Todas exemplares. Esperamos que sirvam de efeito dissuasório para o cometimento de novos atos de corrupção, ainda que os cientistas do Direito não tenham empiricamente conseguido demonstrar tais efeitos preventivos. O que se teme, no entanto, já que se está a falar de exemplos, é o que um juiz iniciante pensará, no interior do Brasil, ao começar sua carreira de magistrado em uma pequena comarca, deparando-se com um crime que ele julgue grave. Aplicará uma teoria que restringe a punição, como a finalista, ou a adotará, em evidente contradição lógica, para fundamentar qualquer sentença condenatória? O Supremo Tribunal, que olha menos o fato e mais a defesa da Constituição, olhou para os crimes do mensalão como um juiz iniciante que se vê pressionado por um crime grave. Deu um exemplo a todos os magistrados do país: “condenem, ainda que sem provas, pois o povo apoia e isso basta”. Às favas com os procedimentos, pois o que vale é o resultado final, o que vale é darmos um exemplo.

O processo do mensalão foi usado para atemorizar os outros. Não me parece razoável usarmos seres humanos, corruptos ou não, detestáveis ou não, para dizer que a “partir de agora é pra valer”. Exemplos podem ser usados com cobaias, não com pessoas. Parece-me que os fins justificaram os meios. E, agora, aquele juiz hipotético, da comarca hipotética, de um crime grave hipotético que aflige – hipoteticamente – a comunidade, poderá julgar com os fins, e não com os meios.

De fato, o julgamento foi exemplar!

Em tempo: o título não é um xingamento, somente afirma que nada do que é humano nos é estranho. Ou, trocando em miúdos, eu lamentavelmente já vi esse filme.

Nota:
(1) Depois do auge da discussão finalista, outras linhas de pensar floresceram, como o funcionalismo contemporâneo, que melhor expressam a discussão, de outra perspectiva, sobre o mesmo tema. Nova visão, também restritiva, é produzida com a teoria da imputação objetiva. Mas esta é uma outra estória, que fica para outra vez. (Fonte: aqui).

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Em breve, novos capítulos dessa empolgante novela... quero dizer, relativamente empolgante novela, visto não haver surtido plenamente os efeitos esperados, quais sejam: proveito político dos partidos de oposição (pelo contrário, o principal partido opositor está é minguando, inclusive na região sudeste, a mais pujante) e derrocada do Partido dos Trabalhadores (que, ironicamente, venceu a disputa eleitoral para a direção da principal cidade brasileira, e, para arrematar, cresceu nacionalmente). Enquanto isso, depois do uso distorcido da tal teoria do domínio do fato, cuida-se de anunciar a deformação da diretriz contida no Artigo 55, § 2º, da Constituição Federal. Aguardemos o desenrolar do novelo processual.